Las recientes propuestas antimonopolio agregan fricción a las fusiones y adquisiciones en el momento equivocado

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La senadora Amy Klobuchar habla en el debate de candidatos presidenciales demócratas de EE. UU. De 2020 en Saint Anselm College en Manchester, New Hampshire, EE. UU., 7 de febrero de 2020.

Brian Snyder | Reuters

Existe una creciente hostilidad hacia las fusiones y adquisiciones (M&A) entre un número creciente de responsables políticos en Washington, DC

El año pasado, algunos en el Congreso pidieron una moratoria de las fusiones que prohibiría todas las fusiones y adquisiciones durante la pandemia. Luego, en un anuncio sorpresa, la FTC, a pesar de la objeción de dos comisionados, dijo que ya no aprobaría rápidamente la gran mayoría de las transacciones notificadas al gobierno que no pueden reducir la competencia de manera plausible. Más recientemente, la senadora Amy Klobuchar, demócrata por Minnesota, presentó una reforma legislativa antimonopolio que le daría al gobierno un poder aún mayor para bloquear las fusiones y adquisiciones que considere problemáticas.

Si bien estas propuestas tienen buenas intenciones, amenazan con echar arena a los engranajes de la economía y hacer mucho más daño que bien. Agregar fricción a las fusiones y adquisiciones tiene el potencial de bloquear los mercados de capital, reducir la innovación y la inversión y frustrar el crecimiento económico. Y lo hace en el momento equivocado, cuando la nación está intentando una recuperación económica durante una pandemia global en curso que ha interrumpido la forma en que trabajamos.

El antimonopolio ha captado el interés de los legisladores como ningún otro momento en la memoria moderna. La legislación del senador Klobuchar es el intento más ambicioso de reformar las leyes antimonopolio en casi medio siglo. Un objetivo clave del proyecto de ley es facilitar aún más a las autoridades antimonopolio federales, la Comisión Federal de Comercio (FTC) y el Departamento de Justicia (DOJ), intervenir en los tratos privados al bloquear fusiones y adquisiciones que creen que dañarán. competencia.

Según la ley actual, las agencias antimonopolio deben convencer a un juez de que un acuerdo corre el riesgo de reducir sustancialmente la competencia para obtener una orden judicial que impida la transacción. Las agencias tienen la carga de probar su caso. En general, esto no ha sido un pedido demasiado alto. Mientras revisaba un desafío del gobierno a la fusión de una pequeña tienda de comestibles y se quejaba de las contradicciones internas en la ley antimonopolio, el juez de la Corte Suprema Potter Stewart señaló una vez que lo único consistente en un litigio de fusión es que el gobierno siempre gana.

En las últimas décadas, el antimonopolio se ha convertido en un cuerpo legal más basado en principios gracias a la incorporación de la economía y un enfoque en promover el bienestar del consumidor, pero una cosa no ha cambiado: el gobierno casi siempre gana.

Los defensores de la reforma le harían creer que la FTC y el DOJ se presentan en la corte con un ala y una oración y rara vez pueden convertir el poder y la credibilidad del gobierno federal en victorias en litigios de fusiones. Pero la realidad es muy diferente. El gobierno no tiene ningún problema en bloquear las fusiones que considere problemáticas. Durante los últimos 20 años, el DOJ y la FTC han prevalecido en casi el 85% de los desafíos de fusión. Este es un récord que cualquier litigante envidiaría. Y la tasa de éxito del gobierno solo mejora cuando miramos casos más recientes. De hecho, después de que el DOJ o la FTC disputan una fusión, las empresas suelen abandonar su acuerdo antes del juicio porque el estándar legal es muy favorable al gobierno. Esto también incluye desafíos exitosos versus acuerdos que involucran la adquisición de una empresa naciente que no compite con el comprador hoy pero, según el gobierno, podría hacerlo en el futuro, como el reciente éxito del Departamento de Justicia en bloquear la compra de Visa de Plaid fintech. .

La legislación del senador Klobuchar pondría el pulgar en la balanza aún más a favor del gobierno. Reduciría el estándar legal y permitiría al gobierno rescindir cualquier trato que también plantee un «riesgo apreciable de reducir materialmente la competencia». También crearía presunciones contra las grandes empresas que ni siquiera involucran a competidores. Sobre todo, la legislación les da la vuelta a la tradicional carga de la prueba y les exige acusados para demostrar que su acuerdo debería poder concluir. A la luz de las desventajas que ya enfrentan las empresas cuando se enfrentan a la oposición del gobierno, tales cambios no están justificados, a menos que se crea que el gobierno es infalible y debe ganar el 100% de los casos.

Darle al gobierno más discreción para intervenir en los acuerdos agregaría fricciones innecesarias al mercado de fusiones y adquisiciones y reduciría los tipos de inversiones que han impulsado el crecimiento económico de EE. UU., Incluso en las muchas nuevas empresas cuyos fundadores e inversores desarrollan productos nuevos e innovadores. a la perspectiva de salida a través de fusiones y adquisiciones.

Esto no significa que no se pueda mejorar la legislación antimonopolio. El juez Thurgood Marshall observó que las leyes antimonopolio son «la Carta Magna de la libre empresa», esencial para proteger el libre mercado y promover la prosperidad económica. La legislación del senador Klobuchar exige con razón un aumento de fondos para el Departamento de Justicia y la FTC para garantizar que las leyes antimonopolio puedan cumplir su propósito. Pero es igualmente importante que la aplicación de las leyes antimonopolio no cree costos regulatorios indebidos que repriman fusiones y adquisiciones, desalienten la inversión y obstaculicen el crecimiento económico.

Jan Rybnicek es asesora jurídica en la práctica antimonopolio de Freshfields Bruckhaus Deringer y miembro principal del Instituto Global Antimonopolio de la Facultad de Derecho Antonin Scalia de la Universidad George Mason. Las opiniones expresadas son suyas y no representan necesariamente las opiniones de ningún cliente o institución.

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